News sugli appalti pubblici

"L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza, come nel caso di specie, e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, "riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione" (Cons. Stato, III, 18 agosto 2024, n. 7102; 14 maggio 2020, n. 3084). Ciò significa, da un lato, che lievi differenze del prodotto offerto rispetto a quello ricercato dal committente, che non hanno alcun impatto sulla sua funzionalità, non giustificano l'esclusione; dall'altro, che devono essere le specifiche tecniche a qualificare espressamente una caratteristica come "indispensabile" ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, riespandendosi, in caso contrario, il principio del favor partecipationis.

"In tema di gravi illeciti professionali, le omissioni dichiarative e le informazioni false o fuorvianti fornite dall'operatore economico che partecipa ad una gara pubblica possono portare all'esclusione se sono dirette ad influenzare le decisioni della stazione appaltante riguardo all'esclusione, alla selezione o all'aggiudicazione. È compito della stazione appaltante valutare se il rapporto fiduciario con l'operatore economico è compromesso, determinare se le informazioni siano false o fuorvianti, se abbiano influenzato le proprie valutazioni, e se il comportamento del concorrente abbia intaccato la sua integrità o affidabilità. Gli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti sono strumentali alla valutazione dell'integrità e affidabilità dell'operatore economico e devono necessariamente includere ogni dato o informazione rilevante ai fini di tale valutazione. La violazione di tali obblighi può costituire un grave illecito professionale, soggetto alla valutazione della stazione appaltante" (Cons. St., sez. V, n. 167/25).

Osservato per contro, quanto alla domanda ostensiva pure formulata nel presente giudizio ai sensi dell'art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, che la medesima, come eccepito, risulta irricevibile siccome tardiva, essendo stata spiegata dopo il decorso del termine di 10 giorni previsto dalla norma, per avere parte ricorrente già in data 28 novembre 2025 preso diretta visione dell'offerta della controinteressata e delle relative limitazioni all'accesso oppostele, ma notificato il proprio ricorso solo il successivo 17 dicembre.

Nei casi di cui all'art. 106 comma 1, lettere b) e c) del D.lgs. 50/2016, per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice". Correttamente il Tar ha stabilito che "la norma citata deve essere letta alla luce del diritto eurounitario secondo cui le modifiche contrattuali sostanziali debbono essere rigorosamente delimitate al fine di evitare i potenziali effetti elusivi del meccanismo della gara pubblica (vedi ex plurimis Consiglio di Stato n. 6847/2023; id. 27 giugno 2024, n. 5690)" e che "trattandosi di norma derogatoria del principio della gara, non ne è consentita un'interpretazione analogica ed estensiva (ex multis: Consiglio di Stato n. 6847/2023; TAR Bologna n. 919/2024)."

Ne deriva che resta ancora attuale l'orientamento giurisprudenziale, secondo cui non sussiste in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale (Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2018, n. 1753, in cui, però, si legge che "il contraddittorio è stato comunque garantito ad entrambe le società, tant'è che il provvedimento di esclusione è stato adottato successivamente all'istanza di autotutela avanzata dall'impresa appellante"; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2024, n. 2149, che si riferisce, però, ad una ipotesi non di esclusione, ma di applicazione del vincolo di aggiudicazione). Tuttavia, in virtù dei principi generali del procedimento amministrativo di cui all'art. 1 della legge n. 241 del 1990 e, dunque, della necessaria completezza ed adeguatezza dell'istruttoria, la opinabilità dell'accertamento, che esige valutazioni di discrezionalità tecnica, rende tendenzialmente doverosa la previa contestazione della causa di esclusione non automatica di cui all'art. 95, comma 1, lett. d, d.lgs. n. 36 del 2023, da parte della stazione appaltante, agli operatori coinvolti, salvo, come detto, casi eclatanti e salva l'applicazione dell'art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990, laddove l'apporto collaborativo degli interessati non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento.

Tale impostazione è coerente con l'indirizzo giurisprudenziale per cui l'art. 36 cit. si configura come norma di chiusura dell'intera disciplina dell'accesso documentale, istituendo un rito speciale connotato da urgenza e concentrazione. Ne consegue che: - le eventuali lacune informative devono essere dedotte immediatamente dinanzi al giudice amministrativo; - il termine di 10 giorni non può essere oggetto di proroga per effetto di ulteriori richieste interlocutorie presentate dalla parte interessata; - neppure l'eventuale completamento successivo della documentazione può rimettere in termini il ricorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 1487/2021).