News sugli appalti pubblici

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 dicembre 2025, n. 200, recante disposizioni urgenti in materia di termini normativi. (26G00044)

Devono ormai considerarsi sedimentati nella giurisprudenza amministrativa di ultimo grado i seguenti canoni ermeneutici (ben sintetizzati da Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2022, n. 9139), in base ai quali: - la valutazione di anomalia dell'offerta consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante e che è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (cfr. Ad. plen. n. 36 del 2012); - ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell'anomalia dell'offerta è rappresentato dall'accertamento della serietà dell'offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente; - la valutazione sulla congruità dell'offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (cfr. Ad. plen. n. 36 del 2012), di talché, "ove non emergano evidenti travisamenti o irrazionalità ma solo margini di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il giudice amministrativo non potrebbe in alcun caso sovrapporre la propria valutazione a quella del competente organo della stazione appaltante, né potrebbe parimenti procedere ad una autonoma verifica di congruità dell'offerta medesima e delle sue singole voci" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 783; Id., 26 novembre 2018, n. 6689); - il giudice amministrativo non può quindi operare autonomamente una verifica delle singole voci dell'offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862; Id., sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Id.,17 gennaio 2014, n. 162); - al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivante per l'impresa dall'essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527; Id., 29 maggio 2017, n. 2556; Id., 13 febbraio 2017, n. 607). Peraltro, con specifico riferimento alle giustificazioni del costo del lavoro nelle gare pubbliche, si è altresì specificamente affermato che "la determinazione tabellare del costo del lavoro costituisce, per la stazione appaltante, solo un indice valutativo del giudizio di adeguatezza economica, posto che i valori indicati dalle tabelle ministeriali non hanno carattere cogente ed inderogabile, essendo pertanto consentiti motivati scostamenti dai medesimi: sicché, l'inattendibilità economica dell'offerta non può essere automaticamente desunta dal mancato rispetto di quelle tabelle ministeriali, che non integrano parametri inderogabili di raffronto" (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2024, n. 5639; C.g.a., 13 novembre 2024, n. 903).

Il Collegio è consapevole dell'insegnamento dell'Adunanza Plenaria, secondo il quale il possesso dei requisiti di ammissione alla gara deve sussistere dalla presentazione della domanda e permanere senza soluzione di continuità per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 24 aprile 2024, n. 7 e 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10). Tuttavia, tale affermazione di principio deve essere declinata secondo i criteri di ragionevolezza e proporzionalità, i quali informano l'intera disciplina del procedimento selettivo. Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza più recente, il principio di continuità dei requisiti di partecipazione "deve essere inteso ed applicato in coerenza con i concorrenti principi di ragionevolezza e proporzionalità, aventi rango non subordinato ai fini della disciplina (per gli aspetti non compiutamente regolamentati in via legislativa) del procedimento selettivo. Corollario di tale rilievo è che la pur accertata discontinuità nel possesso del requisito, tanto più laddove esso non appartenga all'ambito dei presupposti soggettivi di partecipazione legislativamente tipizzati, non è suscettibile di determinare l'esclusione del partecipante alla gara, quando - vuoi per la durata dell'interruzione, vuoi per altre ragioni - essa non abbia concretamente determinato alcun vulnus all'esigenza dell'Amministrazione di instaurare rapporti contrattuali con soggetti affidabili e qualificati" (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24 giugno 2021, n. 4844 e, nello stesso senso, anche. Consiglio di Stato, sez. III, 19 dicembre 2023, n. 10994). In sintesi, secondo la giurisprudenza, una pur accertata discontinuità nel possesso del requisito non determina l'esclusione, laddove non abbia concretamente arrecato un vulnus all'esigenza dell'amministrazione di contrattare con soggetti affidabili. La giurisprudenza ha ulteriormente circoscritto la portata del principio di continuità dei requisiti di partecipazione, differenziando tra la posizione dell'aggiudicatario e quella degli altri concorrenti. Se per l'aggiudicatario il permanere dei requisiti è condizione necessaria per la stipula del contratto, per le imprese collocate in posizione non utile la procedura deve intendersi conclusa con l'aggiudicazione altrui, sicché "[m]entre per il primo, il momento contrattuale costituisce l'appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l'offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell'amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione" (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 6 marzo 2017, n. 1050).

L'istituto del soccorso istruttorio, pertanto, con l'evidente intento di evitare l'esclusione dei concorrenti di una gara per ragioni di rilievo meramente formale, ha oramai raggiunto un'estensione applicativa molto ampia e consente di integrare e sanare ogni tipo di lacuna o inesattezza, con la sola eccezione di quelle che incidono sull'offerta tecnica o economica; carenze al cui ambito, come detto, non possono ricondursi le inesattezze contenute nel DGUE presentato da Luna Rossa, rispetto alle quali la stazione appaltante ha legittimamente chiesto di fornire chiarimenti.

Va peraltro ricordato, per completezza, che in base all'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 "Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte; b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente". L'istituto del soccorso istruttorio, pertanto, con l'evidente intento di evitare l'esclusione dei concorrenti di una gara per ragioni di rilievo meramente formale, ha oramai raggiunto un'estensione applicativa molto ampia e consente di integrare e sanare ogni tipo di lacuna o inesattezza, con la sola eccezione di quelle che incidono sull'offerta tecnica o economica; carenze al cui ambito, come detto, non possono ricondursi le inesattezze contenute nel DGUE presentato da OMISSIS, rispetto alle quali la stazione appaltante ha legittimamente chiesto di fornire chiarimenti. La ricorrente lamenta l'erroneità dei punteggi attribuiti dalla commissione di gara per i criteri di valutazione tabellari. Per consolidato insegnamento giurisprudenziale, anche la valutazione delle offerte presentate nell'ambito di una gara è espressione di ampia discrezionalità tecnica da parte della commissione e, per tale ragione, "le censure che riguardano il merito di questa valutazione sono inammissibili - salvo il caso di scelte all'evidenza abnormi- perché sollecitano, nella sostanza, il Giudice a sostituirsi all'amministrazione. Pertanto, per disattendere il giudizio della commissione stessa, non basta dedurre che esso non è condivisibile per taluni aspetti, ma si deve dimostrare che esso è palesemente inattendibile, e comporta risultati tecnici insostenibili" (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2022, n. 9428).

"L'iscrizione camerale dell'operatore relativamente alle attività inerenti all'oggetto dell'appalto costituisce un requisito di idoneità professionale (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5257/2019; Id., Sez. III, n. 5170/2017), che, imponendo una tendenziale congruenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto del singolo appalto (di recente, Cons. Stato, Sez. V, nn. 6131/2022, 4474/2022 e 3495/2022), risulta finalizzato a filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento (Cons. Stato, Sez. V, nn. 508/2021 e 2176/2018) […] La medesima giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che detta congruenza deve essere verificata unicamente sulla base del confronto tra le risultanze descrittive del certificato camerale - ove vengono indicate l'attività prevalente e quella secondaria dell'ente - e l'oggetto del contratto di appalto di volta in volta considerato (cfr. Consiglio di Stato, nn. 1307/2023, 6431/2019 e 5257/2019), senza assegnare, pertanto, alcuna rilevanza ad ulteriori elementi, quali il possesso di un determinato Codice Ateco da parte dell'operatore (Consiglio di Stato, n. 7846/2019), l'eventuale episodica precedente esecuzione delle medesime attività oggetto di affidamento ad opera della partecipante (si veda Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 8101/2023), ovvero l'indicazione di tali attività nell'oggetto sociale della stessa, atteso che l'attività rilevante ad integrare il requisito dell'idoneità professionale può essere dimostrata esclusivamente attraverso l'iscrizione nel registro delle imprese (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, n. 657/2023; cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, n.2818/2022, nonché Id., Sez. V, nn. 5620/2023 e 657/2023), mentre l'oggetto sociale esprime soltanto la misura della capacità di agire del soggetto partecipante, indicando i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la società potrebbe in astratto operare, elencandone tutti i possibili indirizzi operativi (in questo senso, ex multis, Consiglio di Stato, nn. 11150/2023, 7846/2019, 2176/2018 e, da ultimo, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 24 luglio 2024, n. 945) " (TAR Campania, Salerno, I, 1.10.2024 n. 1765).

Preliminarmente, sotto il profilo metodologico, non sfugge al Collegio come il presente contezioso attenga ad una procedura di gara cui hanno partecipato due soli operatori economici, pertanto, i ricorsi principale (del non aggiudicatario) e incidentale (della ditta vincitrice) si caratterizzano per essere entrambi paralizzanti ed escludenti rispetto alla posizione dell'altro concorrente. In siffatte ipotesi, anche in applicazione dei principi enucleati dalla Corte di giustizia dell'Unione europea con le note sentenze del 2016 e del 2019 (C-689/13 cd. "Puligienica" e C-333/18 "Lombardi s.r.l."), deve necessariamente procedersi all'esame di entrambi i mezzi di gravame proposti, in relazione all'interesse "strumentale" di ciascun operatore economico alla riedizione della gara, per effetto della (eventuale) fondatezza tanto del ricorso principale quanto di quello incidentale. Va poi ricordato che la giurisprudenza ha ritenuto che, laddove sia il ricorso principale che quello incidentale contengono cause reciprocamente escludenti, si impone, in ossequio al principio di economia dei mezzi processuali, la prioritaria trattazione del gravame principale poiché, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe, per contro, di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 1536/2022).

Val la pena rammentare che a seguito dell'abrogazione del c.d. rito superspeciale di cui all'articolo 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm. è stata rimossa la qualificazione ex lege di atto immediatamente lesivo dell'atto di ammissione degli altri operatori economici alla gara, con conseguente ripristino della regola generale secondo cui l'interesse ad ottenere un appalto pubblico all'esito della procedura di gara è leso solamente con l'altrui aggiudicazione, quale atto conclusivo dell'unitario procedimento amministrativo ad evidenza pubblica (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 723/2022). Questo comporta che l'ammissione altrui non vada più immediatamente impugnata dal concorrente che se ne assume leso, bensì solamente insieme al provvedimento conclusivo del procedimento di gara (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 775/2021). In conclusione, in assenza dell'aggiudicazione, il ricorso avverso la riammissione alla gara della controinteressata è inammissibile per carenza di interesse.

Ad avviso del Collegio, peraltro, tale conclusione risulterebbe valida anche in caso di integrale applicazione della disciplina codicistica, non trovando ostacolo nella circostanza, rilevata da parte ricorrente, che l'art. 7 dell'allegato I.2 al codice, nell'elencare i compiti del RUP per la fase dell'affidamento, menziona, alla lett. d), le esclusioni dalle gare; come infatti rammentato dalla giurisprudenza <<la predetta disposizione, da un lato, non prevede espressamente che il suddetto compito non possa essere assolto dal responsabile per la fase di affidamento, qualora, come nella specie, nominato dalla stazione appaltante, e dall'altro, deve essere letta in relazione all'art. 15 di cui costituisce attuazione ed esecuzione, il cui comma 4 prevede che, in caso di nomina dei responsabili per le varie fasi, "Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP">> (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14 luglio 2025, n. 5288). Quanto infine all'esercizio delle funzioni di supervisione del RUP (cui il provvedimento impugnato risulta trasmesso "per le funzioni di indirizzo, supervisione e coordinamento") deve osservarsi che esse ben possono esercitarsi ex post non implicando, diversamente da quanto preteso da parte ricorrente, la necessità che "l'atto provvedimentale che intende emettere il Responsabile di fase venga sottoposto all'attenzione del [RUP] prima della sua adozione" (cfr. memoria del 22 settembre 2025); ciò si tradurrebbe infatti, nella sostanza, nell'elisione della possibilità di demandare al responsabile di fase il potere di adottare i provvedimenti di esclusione, che non trova riscontro nella disciplina del codice (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14 luglio 2025, n. 5288, sopra citata) la quale viceversa risulta ispirata alla esigenza di "evitare un'eccessiva concentrazione in capo al RUP di compiti e responsabilità direttamente operative, spesso di difficile gestione nella pratica. In caso di nomina dei responsabili di fase, infatti, rimangono in capo al RUP gli obblighi - e le connesse responsabilità - di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e le responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti. Si introduce, quindi, un principio di "responsabilità per fasi" (cfr. relazione illustrativa, pagg. 31 e 32).

In base al disciplinare, l'allegazione del cronoprogramma si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale (tale dovendo necessariamente essere il contenuto di un "cronoprogramma") le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti. Trattasi di documento che costituisce un elemento essenziale dell'offerta - la cui carenza non è emendabile mediante il potere di soccorso istruttorio - rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell'offerta (come avvenuto nel caso di specie) dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell'esclusione dell'impresa concorrente inadempiente (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020). I principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione sono stati individuati dal legislatore nell'art. 10 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 a mente del quale: "I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese". La norma, quindi, per un verso, enuncia il principio di tassatività delle cause di esclusione previste dai successivi artt. 94 e 95 e, per altro, consente, al comma 3, che la stazione appaltante prescriva requisiti speciali di capacità economico finanziaria e tecnico professionale, purché siano coerenti e proporzionati rispetto all'oggetto del contratto. Il principio di tassatività delle cause di esclusione riguarda solamente i requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, conformemente ai principi della Corte di Giustizia europea, la quale consente l'imposizione di requisiti speciali idonei a garantire che gli operatori economici dispongano delle risorse umane, economiche e tecniche necessarie all'esecuzione dell'appalto con adeguato standard di qualità (Corte Giustizia UE, 17.9.2002, C-513/1999). Parimenti il suddetto principio concerne i soli requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e non i requisiti dell'offerta, considerato che l'art. 107, co. 1, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l'altro, che "l'offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse nonché nei documenti di gara" (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113). Va pertanto ribadita l'interpretazione giurisprudenziale secondo la quale "La declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnica (Consiglio di Stato sez. V, 4/8/2021, n. 5750); in altri termini, la carenza di uno degli elementi dell'offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l'esclusione dell'offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II , 3/7/2020, n. 1278)" (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 17 settembre 2022, n. 730). In altre parole, la giurisprudenza riconosce, da sempre, che le clausole della lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva, naturalmente, la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando, esigendo la tutela dell'affidamento dei destinatari una interpretazione che dia prevalenza alle espressioni letterali ed escluda ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto a evidenziare pretesi significati generativi di incertezze nell'applicazione (Cons. Stato, 19 settembre 2011, n. 5282; IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 30 agosto 2005, n. 4413; 15 aprile 2004, n. 2162)." (C.G.A.S. Regione Siciliana, Sez. Giurisdiz., 27 maggio 2025, n. 399). Infine, il bando "anti comunitario" può essere annullato, ma non disapplicato (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 321; Corte giust. CE, 27 febbraio 2003, C-327/00, "Santex": "la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all'esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce l'applicazione del principio della certezza del diritto"; nella sostanza respingendo la tesi della disapplicazione del bando anti comunitario proposta dal rimettente TAR Lombardia, Milano, Sez. III, ord. 8 agosto 2000, n. 234), salvo che esso sia adottato sulla base di una norma interna attributiva del potere contrastante con il diritto eurounitario (norma quindi disapplicabile), avendosi in tal caso il vizio di nullità per difetto assoluto di attribuzione (ex art. 21 septies L. 241/1990), con possibile disapplicazione del bando (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2024, n. 4419).