News sugli appalti pubblici

Il par. 19 del disciplinare di gara si limita a prevedere la generica applicabilità dell'istituto del subappalto, pacificamente ammesso secondo le modalità e nei limiti previsti ai sensi dell'art. 119 del Codice, senza nulla specificare con riferimento al c.d. "subappalto necessario". Nelle FAQ pubblicate in data 24.07.2025, rispondendo al quesito n. 6 posto sullo specifico tema dell'ammissibilità del c.d. subappalto necessario, la Stazione Appaltante ha precisato, quanto alla possibilità di ricorrere al subappalto necessario, "che detto istituto consente all'operatore economico di partecipare alle gare, anche se privo delle relative qualificazioni in una o più categorie scorporabili, colmando detta carenza ricorrendo ad un subappalto che diviene "qualificante" e che presuppone l'indefettibile individuazione delle categorie scorporabili". Pertanto, "nell'ambito della presente procedura l'impossibilità di definire ex ante i singoli interventi e di prevedere nella fase di avvio le categorie prevalente e scorporabili in cui gli stessi si articoleranno (e per l'effetto, quindi, se la categoria OG11 sarà la categoria prevalente o scorporabile dello specifico appalto che verrà affidato) non consente di ricorrere in fase di qualificazione all'istituto del subappalto necessario […]". Siffatta previsione risulta, peraltro, del tutto coerente con la nozione medesima di subappalto necessario, ovvero di modulo organizzativo che consente a un'impresa qualificata esclusivamente per la categoria prevalente di partecipare alla gara, pur essendo priva dei requisiti richiesti per le categorie scorporabili, mediante un utilizzo anticipato del subappalto a fini qualificatori (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9770). In altri termini, l'istituto in esame, di chiara matrice proconcorrenziale, postula la distinzione, in sede di bando di gara, tra lavorazioni prevalenti e scorporabili, atteso che "le esigenze di affidabilità dell'affidatario dei lavori e di massima partecipazione alla gara sono contemperate assicurando che le qualificazioni relative alle lavorazioni prevalenti siano in possesso dall'offerente e verificate dalla stazione appaltante in sede di gara. Sicché, se è ammissibile il subappalto necessario con riferimento alle categorie scorporabili, esso presuppone, proprio al fine di assicurare l'affidabilità professionale dell'operatore economico, che quest'ultimo sia abilitato per i lavori di categoria prevalente. In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti" (cfr. ibidem; in termini, Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).

Pur avendo la difesa della ricorrente più volte specificato che l'interesse a cui è ancorato il presente ricorso non attiene alla eventuale aggiudicazione della gara, ma è da correlare alla possibile integrale riedizione della procedura espletata, il Collegio reputa che nella vicenda all'esame non vi siano ragioni per discostarsi dalle conclusioni cui la Sezione è giunta in analoga controversia riguardante la medesima procedura di gara (cfr. TAR Palermo, sez. II, 14 ottobre 2025, n. 2234) e ritiene perciò il mezzo di tutela inammissibile. Va osservato che la ricorrente, posizionatasi alla secondo posto in graduatoria (ma con un divario di quasi cinque punti rispetto all'aggiudicataria: 89,2 contro 94,1280) ha denunciato, sostanzialmente, una generica e oggettiva violazione di legge lamentando il mancato rispetto della legalità, senza tuttavia provare di essere stata danneggiata in alcun modo, non avendo fornito elementi per dimostrare né che sarebbe risultata aggiudicataria del lotto, né che avrebbe presentato una diversa offerta per il lotto stesso, né, soprattutto, che l'aggiudicataria avrebbe ottenuto un punteggio inferiore ove l'Amministrazione avesse inserito nella legge di gara il criterio premiale volto a promuovere la parità di genere, di cui all'art. 108, comma 7, del D.lgs. n. 36/20236. È stato affermato da recente e condivisibile giurisprudenza amministrativa che, anche laddove il ricorrente impugni la legge di gara per far valere l'interesse strumentale alla riedizione della procedura, la giurisdizione del Giudice Amministrativo ha comunque connotazione soggettiva e che, dunque, il processo dinanzi al TAR non può tradursi in un'indagine avente ad oggetto qualsivoglia difformità dei documenti di gara dal dato normativo, anche laddove innocua e non tradottasi in una concreta lesione dell'interesse del ricorrente all'aggiudicazione e/o alla partecipazione alla gara. In tal senso: "Nelle procedure ad evidenza pubblica la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio, costituita dalla lesione dell'interesse a partecipare alla procedura di gara o dell'interesse all'aggiudicazione del contratto, non può costituire il veicolo mediante il quale si consenta l'introduzione di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge" (TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 gennaio 2024 n. 1210); "L'interesse ad agire (in una giurisdizione di diritto soggettivo, qual è la giurisdizione amministrativa: per una recente riaffermazione della natura soggettiva si veda Corte costituzionale n. 271 del 2019), anche quando assume le sembianze dell'interesse strumentale al rinnovo del procedimento, deve essere sorretto dalla (affermata o effettiva) lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio (ossia, nel caso di specie, dalla lesione dell'interesse a partecipare alla procedura di gara o dell'interesse all'aggiudicazione del contratto, le due situazioni giuridiche implicate nelle procedure di evidenza pubblica), non potendo costituire il veicolo mediante il quale si consenta l'introduzione nel giudizio di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge. E nel caso di specie si è già veduto come non risulti alcuna effettiva lesione alla situazione giuridica di […], nemmeno quale gestore uscente del servizio" (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2022 n. 1234; cfr.: Consiglio di Stato, V, 29 aprile 2019 n. 2732, con ricchezza di richiami giurisprudenziali). In altri termini, se è vero che il ricorrente può trarre un vantaggio dall'annullamento del bando e conseguentemente di tutta la procedura, in quanto la sua eventuale riedizione gli offrirebbe una nuova possibilità di aggiudicazione, tuttavia la mancata allegazione circa le maggiori chanches di aggiudicazione che la legittimità del bando avrebbe comportato rende tale vantaggio del tutto astratto, in quanto meramente ipotetico e, cioè, incerto. Invero, l'impugnazione di un bando di gara, che non abbia impedito al ricorrente la partecipazione esige l'individuazione del pregiudizio derivato al concorrente dall'illegittimità dedotta, atteso che, in mancanza, la mera riedizione della gara, non essendo accompagnata dall'effettivo aumento delle possibilità di aggiudicazione, si traduce in un vantaggio meramente ipotetico dunque, come detto, incerto, per cui l'interesse ad agire difetta del requisito della concretezza (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. V, 16 maggio 2025, n. 4196). Tanto premesso, il Collegio ritiene che nella presente fattispecie, l'omessa previsione nella legge di gara del predetto criterio premiale volto a promuovere la parità di genere, di cui all'art. 108, comma 7, del D.lgs. n. 36/20236 non abbia in alcun modo inciso sull'espletamento e sull'esito della procedura selettiva, atteso che le ditte concorrenti hanno potuto formulare un'offerta seria e consapevole (in caso contrario la ricorrente avrebbe dovuto immediatamente impugnare il bando) e che, in ogni caso, è pacifico (perché incontestato) che, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (30 giugno 2025), tutti i partecipanti erano in effetti muniti della certificazione di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, come è stato anche documentato dalla resistente Amministrazione con riferimento alle ditte classificatesi prima e seconda (cfr. allegati 001 e 002 del deposito documentale del Ministero della Giustizia del 3 ottobre 2025). In sostanza, come correttamente rilevato dalla difesa erariale, in mancanza di una concreta incidenza dell'operato dell'Amministrazione sulla par condicio dei concorrenti e sull'esito della procedura, stante che l'eventuale inserimento del criterio premiale nel bando non avrebbe comportato alcuna variazione nella graduatoria finale, ed in mancanza di qualsiasi allegazione circa la ragionevole possibilità di ottenere l'utilità richiesta in esito alla sperata riedizione della gara, a parere del Collegio non può predicarsi l'annullamento dell'aggiudicazione e a maggior ragione dell'intera gara.

Il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - con particolare riferimento alla congruità degli oneri aziendali per la sicurezza - costituisce espressione di ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante. Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, tale valutazione è sindacabile dal giudice amministrativo esclusivamente nei casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, travisamento dei fatti o errore di diritto, non potendo il sindacato tradursi in una sostituzione della valutazione tecnica dell'Amministrazione con una diversa ricostruzione dei dati economici. Il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica, essendo volto ad apprezzare l'affidabilità complessiva dell'offerta e la sua effettiva sostenibilità rispetto agli obblighi normativi e contrattuali (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2025, n. 7224; Sez. III, 30 luglio 2025, n. 6748; Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2026, n. 1012). L'art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 demanda alla stazione appaltante l'individuazione degli elementi specifici ai fini dell'avvio e dello svolgimento del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, stabilendo che il bando o l'avviso ne indichino i criteri di riferimento. La disciplina vigente valorizza, dunque, la discrezionalità amministrativa e tecnica dell'Amministrazione nell'individuare le offerte che appaiano anormalmente basse e nel valutarne la sostenibilità, in coerenza con i principi di risultato, fiducia e buona fede (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV, 18 aprile 2025, n. 7759). Nel caso di specie, i parametri desumibili dal Protocollo ITACA non risultano recepiti dalla lex specialis quale criterio vincolante di congruità, ma sono stati richiamati in sede provvedimentale come mero riferimento orientativo, funzionale a corroborare ulteriori profili di anomalia. La giurisprudenza ha chiarito che tali parametri hanno natura meramente indicativa e costituiscono uno strumento tecnico di supporto all'attività istruttoria, non già un automatismo vincolante idoneo a determinare ex se l'esito della valutazione, la quale mantiene carattere globale e sintetico (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2026, n. 1318; Sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1480; Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2026, n. 137; Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2026, n. 1022; T.A.R. Roma Lazio, Sez. II, 30 maggio 2025, n. 10499). Del resto, la stessa formula ITACA si fonda su stime convenzionali degli oneri teorici per la sicurezza, secondo una logica intrinsecamente parametrica e variabile; il Protocollo precisa, inoltre, che le voci ivi elencate hanno carattere meramente indicativo. Ne consegue che gli esiti del relativo calcolo integrano una proiezione astratta, che non può sostituire la necessità di una valutazione concreta della proposta. Anche a voler ritenere che il parametro percentuale dovesse essere applicato all'importo offerto e non a quello posto a base d'asta (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. II, 23 aprile 2024, n. 493), tale eventuale rilievo non assumerebbe carattere dirimente. Il giudizio di anomalia non è stato infatti fondato su un mero scostamento aritmetico rispetto a una soglia convenzionale, ma su un'autonoma e analitica valutazione delle singole voci di costo, con particolare riferimento alla sottostima di componenti essenziali degli oneri aziendali (DPI, formazione obbligatoria, sorveglianza sanitaria, DVR, fondo rischi). Il superamento di una soglia teorica minima non preclude alla stazione appaltante di verificare in concreto l'idoneità dell'importo dichiarato a coprire integralmente gli obblighi normativi gravanti sull'operatore economico. In conformità alla lex specialis e all'art. 110 del Codice, l'Amministrazione ha dunque proceduto a una valutazione sostanziale della congruità, serietà e sostenibilità dell'offerta, riservandosi - come espressamente previsto - la facoltà di sottoporre a verifica ogni offerta che, sulla base di elementi specifici, apparisse anormalmente bassa. Quanto alla dedotta violazione del contraddittorio nel subprocedimento di verifica dell'anomalia, va ribadito che l'attuale disciplina configura un modulo procedimentale di natura sostanzialmente monofasica, non imponendo plurime interlocuzioni. L'eventuale richiesta di chiarimenti ulteriori - come precisato anche dall'art. 26 del Capitolato - integra una mera facoltà dell'Amministrazione, esercitabile solo qualora residuino margini utili di approfondimento (Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2025, n. 7089). Nel caso di specie, il contraddittorio è stato regolarmente attivato con richiesta puntuale sulle voci ritenute critiche; le giustificazioni rese sono state esaminate e ritenute insufficienti con motivazione coerente, senza introduzione di nuovi profili in sede provvedimentale. Sotto distinto profilo, grava sul ricorrente, ai sensi dell'art. 64, comma 1, c.p.a., l'onere di fornire elementi probatori specifici idonei a dimostrare la manifesta erroneità della valutazione tecnica compiuta dall'Amministrazione (Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 500). Nel caso di specie, tale onere non è stato assolto, poiché le doglianze formulate dalla ricorrente si risolvono nella prospettazione di una diversa lettura dei dati economici, inammissibile a fronte di un iter motivazionale coerente e non manifestamente illogico (Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2025, n. 7224). Va richiamato il principio secondo cui i costi sulla sicurezza devono sottostare a una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2025, n. 6641). Una loro eventuale variazione si porrebbe oltretutto in contrasto con i principi del raggiungimento dello scopo, della fiducia e dell'accesso al mercato, che non operano soltanto a presidio dell'azione amministrativa, ma si applicano anche nei confronti dell'operatore economico (TAR Veneto, Sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230; TAR Sicilia Catania, Sez. III, 24 giugno 2025, n. 2002). Non è consentita alcuna rimodulazione postuma delle singole voci di costo, tanto più con riferimento agli oneri di sicurezza aziendale, che costituiscono elementi costitutivi autonomi e immodificabili dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2025, n. 6641; 11 dicembre 2020, n. 7943; 24 aprile 2017, n. 1896). Ne discende l'inammissibilità della rielaborazione in sede processuale delle giustificazioni economiche relative ai costi per la sicurezza - anche a parità di importo complessivo - atteso che l'operatore economico avrebbe potuto e dovuto fornire tali chiarimenti in sede procedimentale, sottoponendoli al previo vaglio della P.A. Opinare diversamente, ovvero consentire alla ditta esclusa di modificare e rielaborare banco iudicis le giustificazioni rese in sede di gara (e ritenute insufficienti dalla stazione appaltante), significherebbe violare la par condicio e attribuire al G.A. il potere di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, in violazione del divieto di cui all'art. 34, comma 2, c.p.a.

Ripubblicazione del testo del decreto-legge 19 febbraio 2026, n. 19, coordinato con la legge di conversione 20 aprile 2026, n. 50, recante: "Ulteriori disposizioni urgenti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e in materia di politiche di coesione.", corredato delle relative note. (Testo coordinato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 91 del 20 aprile 2026). (26A02134)