News sugli appalti pubblici

In presenza di un contratto di avvalimento stipulato con un'impresa ausiliaria, è quest'ultima - quale datore di lavoro e titolare dell'organizzazione aziendale - a garantire la disponibilità delle proprie risorse umane nei confronti della Stazione Appaltante mediante la dichiarazione e il contratto di avvalimento, proprio finalizzato a dimostrare l'effettiva messa a disposizione di risorse di carattere tecnico o professionale tale da giustificare la responsabilità solidale per l'esatto adempimento del concorrente ausiliato e dell'ausiliario. Non era dunque necessaria, né richiesta dalla legge di gara, alcuna dichiarazione aggiuntiva sottoscritta dai singoli dipendenti dell'ausiliaria, essendo l'impegno assorbito dall'obbligazione contrattuale assunta dall'ausiliaria. Deve essere respinta, infine, la censura che qualifica l'operazione negoziale derivante dai contratti di avvalimento come distacco di personale illecito di manodopera espletato in violazione dell'art. 30 del d.lgs. n. 276/2003. Il ricorrente opera, infatti, una indebita sovrapposizione tra istituti giuslavoristici e la disciplina dei contratti pubblici. L'avvalimento premiale di cui all'art. 104 del Codice dei contratti non si risolve infatti in una mera fornitura di manodopera, bensì costituisce il prestito di una capacità tecnica e organizzativa complessiva, finalizzata a migliorare l'offerta tecnica e volta a garantire alla Stazione appaltante la disponibilità di requisiti e risorse necessarie all'esecuzione del contratto. L'interesse dell'impresa ausiliaria, necessario per distinguere l'operazione dalla somministrazione irregolare, non deve pertanto essere rintracciato nelle dinamiche produttive interne (come nel distacco ex art. 30 d.lgs. 276/2003), quanto piuttosto nella finalità di garantire la disponibilità effettiva della miglioria oggetto della proposta negoziale per tutta la durata dell'appalto. Nell'avvalimento le risorse umane dell'ausiliaria restano infatti incardinate nell'organizzazione di provenienza senza che si verifichi quella scissione tra titolarità del rapporto e potere direttivo che caratterizza il distacco o la somministrazione. Ne consegue che le limitazioni geografiche o le condizioni previste dalla normativa lavoristica per il distacco non sono automaticamente trasponibili all'istituto dell'avvalimento, la cui validità va vagliata esclusivamente alla luce della disciplina del Codice dei contratti pubblici e della lex specialis, e non su una comunque indimostrata violazione dell'art. 30 d.lgs. 276/2003, essendo in tale sede "preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione" (Cons. Stato sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104; 31 luglio 2024, n. 6873).

Sul punto risulta, dunque, condivisibile quanto dedotto dalla difesa della controinteressata secondo cui "Come noto, l'articolo 95, comma 1 del Codice annovera, tra le "cause di esclusione non automatica", la commissione di un illecito professionale grave, le cui fattispecie sono indicate all'articolo 98. Tra le fattispecie configuranti un illecito professionale grave rientra la "condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale" (art. 98 comma 3 lett. c). Il d.lgs. 36/2023 - a differenza del precedente Codice, d.lgs. 50/2016 - individua in modo chiaro il lasso temporale nell'ambito del quale siffatte situazioni assumono rilevanza ai fini della partecipazione alla gara del concorrente e, pertanto, la stazione appaltante è tenuta a valutarle onde accertare la sussistenza o meno di un grave illecito professionale. Siffatta individuazione si pone in linea con l'art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale stabilisce che gli Stati membri sono chiamati a determinare "il periodo massimo di esclusione", precisando che "se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4" (paragrafo, quest'ultimo, che - alla lett. c - contempla la causa di esclusione dell'operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Nel caso di specie la ricorrente ha del tutto obliterato i limiti temporali massimi stabiliti dal vigente Codice, oltre i quali non possono trovare più applicazione le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di affidamento di contratti pubblici. In particolare, viene in rilievo quanto disposto dell'art. 96, comma 10, lett. c), n. 3) del Codice, che, con riferimento agli illeciti professionali derivanti da condotte inadempienti di cui art. 98 comma 3 lett. c (cui si ascrive la risoluzione contrattuale disposta dalla ASP -OMISSIS-), stabilisce che il triennio di rilevanza della causa di esclusione inizia a decorrere dalla data di "commissione del fatto" rappresentata nel caso di specie dalla data di adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale. Nella vicenda in esame, il triennio ha iniziato a decorrere il giorno 6 agosto 2020 (data di adozione della deliberazione n. 1006 dell'ASP di -OMISSIS-) ed è conseguentemente venuto a scadenza in data 6 agosto 2023, circa due anni prima dell'indizione della procedura di gara di cui si verte, avviata con bando del 11.06.2025. Ne deriva che la censura della ricorrente si fonda su un asserito illecito professionale (risoluzione contrattuale disposta dall'ASP -OMISSIS- con deliberazione n. 1006 del 6 agosto 2020) verificatosi in un periodo che supera il suddetto limite temporale di rilevanza della causa di esclusione, sicchè il fatto in questione, con riferimento alla procedura di cui trattasi, non può assumere più rilevanza come illecito professionale grave, e dunque, non potrebbe giustificare l'esclusione della impresa dalla gara. Di tanto nella dichiarazione resa in sede di gara (in cui -OMISSIS- ha descritto in modo puntuale i fatti e i contenuti del provvedimento di risoluzione reso dall'ASP -OMISSIS-) -OMISSIS- ha dato conto alla Stazione appaltante. Va precisato che nessuna rilevanza può assumere la pubblicazione della sentenza n. 237/2025 del 18 gennaio 2025 del Tribunale di Palermo, Sezione specializzata in materia di imprese, che ha definito in primo grado la controversia civile tra -OMISSIS- e la ASP -OMISSIS- avente ad oggetto la predetta risoluzione contrattuale (la sentenza peraltro è stata appellata - giudizio RG n. 671/2025 - con udienza fissata per il 26.09.2025). Infatti il decorso del termine massimo di rilevanza a fini escludenti dell'illecito, decorrente "dalla commissione del fatto", non può se non rimanere insensibile rispetto al successivo evolversi dell'eventuale contenzioso che ha ad oggetto quel fatto. Diversamente opinando si vanificherebbe la valenza del termine temporale massimo di rilevanza stabilito dalla legge, addivenendo alla previsione di un termine "mobile" o a "geometria variabile" dipendente da circostanze eventuali e rimesse alla disponibilità degli operatori economici (cfr., su fattispecie analoghe, TAR Sicilia Catania, II, 06.05.2024, n. 1679; TAR Lazio, IV, 22.10.2024, n. 18286).".

Comunicato relativo al decreto 22 dicembre 2025 - Riprogrammazione delle risorse stanziate a valere sull'Investimento M2C2-5.1 - "Sostegno al sistema di produzione per la transizione ecologica, le tecnologie a zero emissioni nette e la competitività e la resilienza delle catene di approvvigionamento strategiche" del PNRR. (26A00489)

La giurisprudenza è concorde nel definire segreto tecnico o commerciale "quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il know how), vale a dire l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l'ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)" (Consiglio di Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64). È stato ulteriormente precisato che costituiscono oggetto di tutela i "segreti commerciali" vale a dire le "informazioni aziendali" e le "esperienze tecnico-industriali" e commerciali, che sono "soggette al legittimo controllo del detentore". Per essere segreto, inoltre, il dato deve essere suscettibile di sfruttamento economico e deve presentare un effettivo carattere di segretezza (non deve essere noto ad altri operatori del mercato e deve essere protetto). Il comma 5 dell'art. 35 in esame dispone che quando l'accesso è indispensabile per la difesa in giudizio, il segreto deve considerarsi recessivo. Come ha avuto modo di chiarire la Giurisprudenza del Consiglio di Stato con argomentazioni che possono essere estese all'applicazione della sopravvenuta disciplina di cui all'art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023, "al fine dell'esercizio del diritto di accesso nell'ambito di un procedimento per l'affidamento di contratti pubblici, laddove l'accesso integrale potrebbe disvelare segreti tecnici o commerciali, il richiedente l'accesso deve dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità dell'utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, atteso che, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela della riservatezza ed il diritto all'esercizio del cosiddetto accesso difensivo, risulta necessario accertare l'effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate". É stato altresì specificato che devono "rimanere distinti nell'ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l'amministrazione è chiamata a compiere sull'istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento avuto riguardo alla motivazione dell'istanza di accesso; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l'istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell'esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l'istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all'istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l'istanza di accesso e la "motivata e comprovata dichiarazione" del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2714), l'amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l'effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del "collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese" (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023)" (ex multis, Cons. St. Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1914; Cons. St. sez. V, 29 gennaio 2024, n. 871). Gli approdi della giurisprudenza nazionale, da ultimo, vanno intrepretati alla luce di quanto rilevato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea con la recente ordinanza del 10 giugno 2025, C- 686-24, dovendosi pertanto rimettere all'Amministrazione un bilanciamento tra gli opposti diritti, da effettuarsi caso per caso, avendo in considerazione, da un lato, il diritto ad un ricorso efficace e, dall'altro, il diritto alla tutela delle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima costituenti segreti tecnici o commerciali (Tar Lazio, sez. III quater, 6 novembre 2025, n. 19681).

"L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza, come nel caso di specie, e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, "riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione" (Cons. Stato, III, 18 agosto 2024, n. 7102; 14 maggio 2020, n. 3084). Ciò significa, da un lato, che lievi differenze del prodotto offerto rispetto a quello ricercato dal committente, che non hanno alcun impatto sulla sua funzionalità, non giustificano l'esclusione; dall'altro, che devono essere le specifiche tecniche a qualificare espressamente una caratteristica come "indispensabile" ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, riespandendosi, in caso contrario, il principio del favor partecipationis.

Regolamento attuativo in materia di rating di legalità. (26A00505)

Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.

L'obbligo dichiarativo non è circoscritto alle sole violazioni definitivamente accertate, ma si estende a tutte le pendenze fiscali suscettibili di incidere sulla valutazione di affidabilità e integrità dell'operatore economico, anche quando sia ancora pendente il termine per l'impugnazione o siano state attivate iniziative difensive volte a evitarne il consolidamento (Cons. Stato, sez. V, n. 1628 del 2025). In particolare si è osservato che l'art. 5 del D.Lgs. n. 36 del 2023 ha stabilito che "1. Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e tutela dell'affidamento". Si tratta di una scelta legislativa finalizzata a voler configurare un rapporto di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione, che se genera in capo alla seconda doveri di protezione o, secondo taluni, obblighi correlati a diritti soggettivi, parimenti comporta anche una più marcata responsabilizzazione dei primi.

Ebbene, alla stregua, da un lato, della motivazione del gravato provvedimento di esclusione (basato sul fatto che la ricorrente, in sede di verifica dei requisiti, risultasse non iscritta alla white list, ma solo in possesso della domanda di iscrizione al suddetto elenco), e, dall'altro lato, delle chiare e puntuali previsioni del bando di gara (che attribuisce, invece, alla domanda di iscrizione valore equipollente all'iscrizione stessa, ai fini della partecipazione alla procedura di gara), risulta evidente, nel caso di specie, la violazione da parte della P.A. resistente della lex specialis e del noto principio secondo cui il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l'amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue, ferma restando la possibilità di annullare il bando (anche in parte, ossia nella sola parte ritenuta illegittima) nell'esercizio dei poteri di autotutela (Consiglio di Stato, Sezione V, 23/11/2020, n. 7257), ipotesi non ricorrente nel caso di specie.

"In tema di gravi illeciti professionali, le omissioni dichiarative e le informazioni false o fuorvianti fornite dall'operatore economico che partecipa ad una gara pubblica possono portare all'esclusione se sono dirette ad influenzare le decisioni della stazione appaltante riguardo all'esclusione, alla selezione o all'aggiudicazione. È compito della stazione appaltante valutare se il rapporto fiduciario con l'operatore economico è compromesso, determinare se le informazioni siano false o fuorvianti, se abbiano influenzato le proprie valutazioni, e se il comportamento del concorrente abbia intaccato la sua integrità o affidabilità. Gli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti sono strumentali alla valutazione dell'integrità e affidabilità dell'operatore economico e devono necessariamente includere ogni dato o informazione rilevante ai fini di tale valutazione. La violazione di tali obblighi può costituire un grave illecito professionale, soggetto alla valutazione della stazione appaltante" (Cons. St., sez. V, n. 167/25).